La validez de los audios grabados por uno de los interlocutores | COLUMNISTA

1.- LOS AUDIOS Y CONVERSACIONES DEL ENTORNO PRESIDENCIAL.-

Los Audios difundidos por el Congresista Edgar Alarcón han generado una nueva crisis política que ha remecido el país, toda vez que involucra al presidente Martín Vizcarra en el caso de las contrataciones, presuntamente irregulares, que realizó el Estado a través del Ministerio de Cultura con un polémico personaje, quien resultó siendo proveedor del Estado, al ser contratado para dictar “charlas motivacionales”, por las cuales cobró más de ciento cincuenta y cinco mil soles, hechos que vienen siendo investigados por el Ministerio Público y la Contraloría General de la República por los presuntos delitos de negociación incompatible y colusión en agravio del Estado.

En uno de los citados audios, se trata de inducir a los testigos (Secretarias) sobre las respuestas que debían de proporcionar cuando sean citadas ante el Congreso de la República para declarar sobre el número de veces que dicho personaje visitó palacio de gobierno, evitando que se lo pueda vincular con el entorno presidencial, debido a las investigaciones que afronta actualmente por parte de la Fiscalía Especializada en delitos de Corrupción de Funcionarios, conforme se he tiene expuesto.

 Inicialmente se desconocía quien fue la persona o personas que grabaron las polémicas conversaciones,  sin embargo, en las tres primeras grabaciones filtradas había un personaje que se repite y correspondería a la secretaria personal del presidente, quien en su condición de interlocutora, habría estado detrás de un micrófono grabando las conversaciones donde ella también participa, cuyo contenido será evaluado por el Ministerio Público a fin de determinarse la legalidad del material auditivo en referencia.

2.- LA PRUEBA ILICITA POR VULNERACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES.-

 El Tribunal Constitucional en la sentencia STC Exp. N° 02053-2003-HC/TC, Lima, caso Edmi Lastra Quiñones, ha definido que se entiende por prueba ilícita, señalando al respecto que “es aquella en cuya obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que a misma deviene procesalmente inefectiva e inutilizable (…)”.

El inciso 10 del artículo 2° de la Constitución Política del Perú señala en su primer párrafo que “Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal”.

El Código Procesal Penal en el artículo VIII, referido a la Legalidad de la Prueba señala lo siguiente: 1.- Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por u procedimiento constitucionalmente legítimo. 2. Carece de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. 3.- La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio.

3.- LOS “VLADIVIDEOS” GRABADOS POR SU INTERLOCUTOR.-

Durante el periodo 1990-2000, Vladimiro Montesinos Torres firmó y registro una serie de actos y conversaciones que mantuvo con autoridades políticas, judiciales, funcionarios, militares y otros personajes de la vida pública nacional, que resultaron siendo una serie de actos de corrupción en agravio del erario nacional. Descubierta esta red de corrupción, un primer problema que surgió es resolver si los registros audiovisuales gravados por dicho asesor, denominados por la prensa como “Vladivideos” era una prueba licita o ilícita. La defensa de los implicados alegó que tales grabaciones constituían prueba ilícita, al haber sido grabados sin consentimiento de sus patrocinados, afirmando que se practicaron de manera clandestina sin consentimiento de sus interlocutores y, por lo tanto, no era una prueba válida, por ello, debía excluirse del proceso.

Al respecto, la Sala Penal Especial “B”, de la Corte Superior de Lima, con motivo del Expediente N° 017-2001, estableció lo siguiente: “Es criterio de este Colegiado que dado que éstas filmaciones fueron efectuadas por uno de los intervinientes de las conversaciones, no implica en principio vulneración del derecho fundamental alegado, el mismo cuya protección, como se mencionara, se garantiza frente a la intervención de factores extraños a la comunicación, máxime si el contenido de estas no se encuentran dentro del ámbito de lo privado o íntimo (fj.15). Más adelante agrega: “Es importante resaltar además que las conversaciones filmadas se efectuaron dentro de las instalaciones de una entidad estatal como lo era el Servicio de Inteligencia Nacional, y se presentó entre dos funcionarios públicos. Con esto no se quiere decir que por la simple calidad de los intervinientes en la conversación, se pueda delimitar de forma distinta el ámbito de protección de los derechos que como individuos les corresponde, sino que adicionalmente, debe considerarse si el contenido de las conversaciones sostenidas tienen relevancia pública o no, o en todo caso se encuentran amparados por algún resguardo especial, como lo tendrían si se tratan temas de seguridad nacional, característica esta carente en las conversaciones contenidas en los videos, que sirven hoy como fuente de prueba” (fj.17). De esta manera el órgano jurisdiccional declaró que tales videos (prueba documental) era válida, que no se podía considerar como prueba ilícita, al no haberse violado los derechos fundamentales de los procesados, pues uno de los interlocutores había efectuado la grabación y por lo tanto no se afectaba el derecho a la privacidad y a las comunicaciones, máxime si tales sujetos eran funcionarios públicos y para realizar tales actividades ilícitas buscaron precisamente las instalaciones del Estado”.

La Corte Suprema de Justicia en la R.N 2076-2014, Lima Norte se pronunció sobre la grabación de uno de los interlocutores, señalando en el segundo párrafo del fundamento sexto de dicha resolución lo siguiente: “(…) Sin embargo, no se está ante una prueba prohibida (i) tanto porque se trató de una conversación entre dos personas, una de las cuales era el interlocutor que aceptó efectuar esa llamada –no intervino un tercero ajeno a la conversación, por lo que no existe vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, y el contenido de las conversaciones no era íntimo o privado, (iii) tratándose de una conversación entre dos personas –una de las cuales aceptó la grabación-, no se necesita autorización judicial-la espontaneidad de uno de los interlocutores no está en discusión-, (iv) No es lícito, por lo demás, que la autoridad inste a uno de los imputados a tener una conversación con otro de los partícipes en el delito y que esa conversación se grabe”.

4.- LOS “PETROAUDIOS” GRABADOS POR UN TERCERO AGENO A LOS INTERLOCUTORES (“CHUPONEO”).-

Distinto es el caso de los denominados “Petroaudios”, en donde se difundieron audios que daban cuenta de un entramado corrupto que se había asentado en diversas instituciones del Estado del segundo gobierno aprista, el mismo que giraba en torno a las presuntas comisiones ilícitas que se habrían repartido el Director del directorio de Perú-Petro, Alberto Quimper Herrera y el ex ministro de Estado, Rómulo León Alegría, como respuesta al “favorecimiento” otorgado a la empresa Discover Petroleum de Noruega para que obtenga la buena pro de concesiones de lotes petroleros en el Perú. Luego de un prolongado proceso penal, la Tercera Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Lima sentenció resolviendo absolver a Rómulo León Alegría y a otros de todos los cargos formulados en su contra por los delitos de tráfico de influencias, cohecho pasivo propio y negociación incompatible, bajo el argumento de que buena parte de los medios probatorios que sustentaron la acusación fiscal constituían lo que se denomina “prueba prohibida” o “prueba ilícita”. La Sala Penal -desde el fundamento 18° al 22°- abunda sobre las razones por las que, a su entender, los audios difundidos masivamente, así como los medios probatorios derivados de ellos, deben ser excluidos del proceso penal dado que vulnerarían el contenido esencial del derecho fundamental al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones de Rómulo León Alegría y otros.

5.- LA DOCTRINA DE LA PONDERACION DE INTERESES.-

 Durante la Sesión del Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal del 1 de diciembre del 2004, en el fundamento VIII se invocó la doctrina de la ponderación de intereses que sostiene que la aplicación de la exclusión de la prueba prohibida está supeditada a la relación de importancia y gravedad que tenga el acto ilegal (violación constitucional) y las consecuencias negativas de su eventual ineficacia (exclusión). Dicha doctrina se sustenta en “hacer valer una prueba ilícita en base a criterios de proporcionalidad, dados en la relación existente entre la gravedad de la infracción a las reglas probatorias, la entidad del hecho objeto del proceso y el daño que derivaría de su extirpación. Este principio no hace lícita la prueba prohibida, sino que, no obstante su ilicitud, se le valora porque otros intereses de jerarquía constitucional más importantes así lo exigen. En ese sentido, los Vocales Superiores integrantes de las Salas Penales de la República que participaron de dicho Pleno Jurisdiccional, acordaron entre otros aspectos, admitir dicha doctrina, entendiendo que un interés mayor prevalece sobre un interés menor, y si bien, toda violación a derechos fundamentales, por si ya es grave y acarrea la ilicitud de la prueba, el asunto cambia si lo sometemos a la ponderación de interés de mayor intensidad, como los que se valoran cuando de por medio están los bienes jurídicos concurrentes en la criminalidad organizada o en delitos de estructura complejo (acuerdo quinto).

6.- LA TEORIA DE RIESGO.-

 En el fundamento X de dicho Plenario Jurisdiccional, se invocó y admitió también la teoría del riesgo (acuerdo Séptimo) que es una excepción aplicable a casos como confesiones extrajudiciales e intromisiones domiciliarias y sus derivaciones, logrados por medio de cámaras y micrófonos ocultos, escuchas telefónicas y grabación de conversaciones sin autorización judicial, informantes, infiltrados, delatores etc. Su justificación reside en el riesgo a la delación que voluntariamente asume toda persona que ante otra hace revelaciones sobre un delito o realiza actividades relacionadas con este. Si el propio individuo no cuida sus garantías, no pretende que lo haga el juez. Se admite la validez de la cámara oculta, cuando uno de los interlocutores lo consiente, pues su posterior testimonio es válido. Similar posición se da en el caso que uno de los interlocutores por el teléfono grave la conversación, o, sea de origen o destinatario de una carta o comunicación.

La Corte Suprema de Justicia aplicó la tesis de la teoría del riesgo en el Expediente N° 21-2001, en el caso de los miembros del Tribunal Constitucional y falló que la supuesta vulneración de sus derechos “provino más bien de su actuación ilícita que permitió ser grabado por su copartícipe Vladimiro Montesinos Torres (…) Por lo que es él y no el Estado al que corresponde asumir la indefensión”. Concluye que la incautación del video por parte del Estado y su uso como medio de prueba no atenta contra los derechos constitucionales de la persona”.

7.- CONCLUSIÓN.-

De acuerdo a la normatividad vigente y la jurisprudencia nacional, no se admiten como medios de prueba y deben ser excluidos los audios obtenidos mediante la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que podría producirse si es una tercera persona la que graba o intercepta (“chuponea”) una comunicación, sin contar con mandato o autorización judicial. Por el contrario, debe admitirse y otorgarse valor o validez probatorio a los audios grabados que contienen hechos de connotación ilícita, así no cuenten con autorización judicial, siempre que uno de sus actores o interlocutores haya intervenido en la grabación de dicho material, supuesto en el cual, no se atenta contra el secreto de las comunicaciones.

Así mismo, los tribunales del país han aceptado videos y audios cuyo origen son las escuchas o interceptaciones telefónicas tras ponderar que el valor de su uso es superior a los intereses afectados de los investigados, aceptando de este modo las grabaciones realizadas sin el consentimiento de uno de los interlocutores, al considerar que la otra persona es quien asume el riesgo de estar siendo registrado. De igual modo, otra forma de exceptuar la ilicitud de una prueba es a través de la ponderación de los intereses jurídicos en juego, cuando los audios difundidos resultan ser válidos porque hay temas de interés público que están por encima del interés privado y que se refiere a la investigación de un delito que compromete a funcionarios públicos de alto nivel.



Johny Díaz Sosa

Abogado y M. CS.