¿El delito de violación de medidas sanitarias se consuma solamente con el incumplimiento de las normas sanitarias?

1.- ESTADO DE EMERGENCIA SANITARIO PARA FRENAR LA PANDEMIA COVID 19.-

Con fecha 11 de Marzo del 2020, la Organización Mundial de la Salud (OMS) calificó el brote del COVID 19 como una pandemia, al haberse extendido en más de cien países del mundo de manera simultánea.

Ante esta amenaza mundial de propagación sanitaria, y luego de conocerse el primer caso positivo de Coronavirus en nuestro país; resultaba necesario que el Poder Ejecutivo expida  leyes sanitarias y medidas excepcionales urgentes, a fin de evitar la propagación masiva de la pandemia y la posibilidad de incremento del número de personas contagiadas, estableciendo condiciones mínimas de salubridad e higiene para proteger la salud pública de los peruanos.

Es así que ante las graves circunstancias (pandemia) que amenazaban la vida de la nación a consecuencia del brote del COVID 19, conforme a lo previsto en el numeral 1 del Artículo 137 de la Constitución Política del Estado,  el Gobierno de Turno, declaró el Estado de Emergencia y se dispuso el aislamiento social obligatorio (cuarentena), a fin de proteger la vida y la Salud de Personas, según aparece del contenido del Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, de fecha 15 de Marzo del 2020, a través del cual, se restringieron derechos constitucionales relativos a la libertad y seguridad personal, inviolabilidad de domicilio, libertad de reunión y de tránsito; estableciéndose limitaciones al ejercicio de dicha libertad, precisándose que las personas únicamente pueden circular por las vías de uso público para la prestación y acceso a servicios y bienes esenciales allí precisados (Vgr. Adquisición, producción y abastecimiento de alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad; asistencia a centros de salud, asistencia a personas adultas mayores, niños niñas, adolescentes; prestación laboral para garantizar los servicios esenciales; uso de la mascarilla facial, etc). Asimismo, se restringieron también, las actividades comerciales, culturales, además de actividades recreativas, hoteles y restaurantes; recomendándose evitar las aglomeraciones y controlar que consumidores y empleados mantengan la distancia de seguridad de al menos un metro; suspendiéndose las siguientes actividades: a) el acceso del público a locales y establecimientos comerciales, b) el consumo de productos en los propios establecimientos, c) el acceso al público a museos, archivos, bibliotecas, monumentos, espectáculos públicos, actividades culturales, deportivas y de ocio; d) desfiles, fiestas patronales, actividades civiles, religiosas, y cualquier reunión que ponga en riesgo la salud pública; e) tránsito interprovincial. De igual modo, se dispuso el cierre de fronteras, restringiéndose el uso de vehículos particulares.  

Posteriormente, se dictaron los Decretos Supremos: N° 046-2020-PCM (18-03-20), N° 051-2020-PCM (27-03-20), N° 053-2020 (30-03-20), N° 064-2020-PCM (10-04-20), N° 075-2020-PCM (25-04-20), y N° 083-2020-PCM (10-05-20); en los cuales se dispuso la prórroga del estado de emergencia – ante la necesidad de continuar protegiéndose eficientemente la vida y la salud de la población, rediciendo la posibilidad de incremento del número de afectados por el COVID-19, la inmovilización social obligatoria -“toque de queda”, estableciéndose horarios dentro de los cuales, las personas tenían que permanecer de manera obligatoria al interior de su domicilio-; además de otras medidas sanitarias como son: a) el aforo no mayor del 50% en vehículos de transporte público y puntos de recojo de pasajeros, b) en los Bancos y Entidades Financieras, mercados, supermercados y establecimientos comerciales minoristas de alimentos y otros centros de venta de alimentos no preparados, el aforo debería ser no mayor del 50%, se exige para el ingreso a dichos locales, la desinfección previa, el uso obligatorio de guantes y mascarillas, y mantener la distancia social no menor de dos metros; c) restricción del uso de vehículos particulares; d) se habilitó el desplazamiento fuera del domicilio, de niños, niñas y adolescentes menores de 14 años, que deben salir con una persona mayor de edad que resida en el domicilio para dar un paseo de treinta minutos, a una distancia no superior a 500 metros respecto de su domicilio, manteniendo distancia social no menor de 2 metros; prohibiéndose la circulación de niños, niñas y adolescentes que presenten síntomas, se encuentren en cuarentena por disposición sanitaria o tengan un diagnóstico positivo del COVID 19; d) las personas en grupo de riesgo por el COVID 19 son las mayores de 65 años, las que presenten comorbilidades (hipertensión arterial, diabetes, enfermedades cardiovasculares, enfermedades pulmonar crónica, y cáncer); y solo pueden salir excepcionalmente de su domicilio, si requieren atención médica urgente o emergencia, para el cobro de beneficios pecuniario otorgado por el gobierno, para el cobro de pensión en entidad bancaria; y la realización de trámite que requiera de su presencia. En caso que trabajen, se priorizará su prestación de servicios, bajo la modalidad de trabajo remoto y si desean trabajar pueden suscribir una declaración jurada de asunción de responsabilidad voluntaria, no pudiéndose ejercer coacción para la firma de dicho documento.

Últimamente, con fecha 23 de Mayo del 2020, se dictó el Decreto Supremo N° 094-2020-PCM, mediante el cual, nuevamente se prorrogó el estado de emergencia, disponiéndose el aislamiento social obligatorio (cuarentena); debido a que las acciones emprendidas a fin de combatir la propagación del COVID 19, aún resultan insuficientes; estableciéndose mecanismos que permitan observar las medidas sanitarias orientadas a enfrentar la pandemia de una forma más sostenible, en virtud de lo cual, la ciudadanía deberá adaptarse a diferentes prácticas para una nueva convivencia social, que contribuyan a mantener o mejorar las condiciones ambientales y nos garantice seguir vigilantes ante la emergencia sanitaria en congruencia con la reanudación gradual y progresiva de las actividades económicas y sociales. Para ello, se limitó el ejercicio del derecho a la libertad de tránsito de las personas, estableciéndose que las personas únicamente pueden circular por las vías de uso público para la prestación y acceso a servicios, bienes esenciales y actividades relacionadas con la reanudación de actividades económicas; disponiéndose la inmovilización social de obligatoria de todas las personas en su domicilio en los horarios establecidos, permitiéndose el desplazamiento de personas que requieran de atención médica urgente o de emergencia por encontrarse en grave riesgo su vida o salud, y la adquisición de medicamentos, sin restricciones. Se precisó también, que para la adquisición de víveres y productos farmacéuticos, y la realización de trámites financieros, solo está permitido el desplazamiento de una persona por núcleo familiar de lunes a sábado; siendo obligatorio el uso de la mascarilla para circular por las vías de uso público. Asimismo, se establecieron prácticas saludables y actividades necesarias para afrontar la emergencia sanitaria, conforme se detalla a continuación: a) el distanciamiento social no menor de un (1) metro, b) lavado frecuente de manos, c) el uso de mascarilla de acuerdo a las recomendaciones de la Autoridad Sanitaria Nacional, d) la protección de adultos mayores y personas en situación de riesgo. Respecto al Transporte Urbano, se dispuso el cumplimiento de las medidas sanitarias para evitar la propagación del COVID 19, cumplir con el aforo (número de asientos permitidos), y las disposiciones sobre limpieza y desinfección de los vehículos y la infraestructura complementaria de transporte, así como respecto a la continuidad del servicio, establecidos en los lineamientos, protocolos y normas sanitarias aprobadas por el Ministerio de Salud y el Ministerio de Transportes y Comunicaciones.

Respecto al uso de vehículos particulares, se autorizó su uso para el abastecimiento de alimentos, medicinas y servicios financieros, solo y exclusivamente dentro del distrito de su residencia, además de la prestación de servicios para confines laborales, con la autorización del Ministerio de Defensa o Ministerio del Interior, en cuyo caso se permite una persona por vehículo.

Respecto a los Bancos y Entidades Financieras, mercados, supermercados y establecimientos comerciales minoristas de alimentos y otros centros de venta de alimentos no preparados, el aforo debería ser no mayor del 50%, se exige para el ingreso a dichos locales, la desinfección previa, el uso obligatorio de guantes y mascarillas, y mantener la distancia social no menor de un metro; c) restricción del uso de vehículos particulares. Se habilita nuevamente el desplazamiento fuera del domicilio, de niños, niñas y adolescentes menores de 14 años, que deben salir con una persona mayor de edad que resida en el domicilio para dar un paseo de treinta minutos, a una distancia no superior a 500 metros respecto de su domicilio, manteniendo distancia social no menor de 2 metros; prohibiéndose la circulación de niños, niñas y adolescentes que presenten síntomas, se encuentren en cuarentena por disposición sanitaria o tengan un diagnóstico positivo del COVID 19.

Respecto a las personas en grupo de riesgo por el COVID 19, no pueden salir de su domicilio, y excepcionalmente lo podrían hacer siempre que requieran de atención médica urgente o ante una emergencia, así como para la adquisición de alimentos, medicinas o servicios financieros, en caso no tener a ninguna persona de apoyo para ello. También, pueden salir de su domicilio para el cobro de algún beneficio pecuniario otorgado por el Gobierno en el marco de la Emergencia Nacional, para el cobro de una pensión en una entidad bancaria o para la realización de un trámite que exija su presencia física. En caso que trabajen, se priorizará su prestación de servicios, bajo la modalidad de trabajo remoto y encaso deseen voluntariamente concurrir a trabajar o prestar servicios en las actividades autorizadas, se sujetan a las disposiciones que se han emitido a la fecha de entradas en vigencia del Decreto Supremo bajo comentario y a las acción es de fiscalización y supervisión de la Autoridad Sanitaria, los Gobiernos Locales y la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – SUNAFIL, en el ámbito de sus competencias.

2.- CONDUCTA DESOBEDIENTE Y RENUENTE ASUMIDA POR LA POBLACIÓN DURANTE LA CUARENTENA.-

A pesar de la vigencia de las normas sanitarias antes descritas, gran parte de la población, hizo caso omiso incumpliendo las medidas de confinamiento o aislamiento e inmovilización obligatoria; es así, que fuimos testigos, que no se respetó el distanciamiento social establecido, la gente se aglomeraba en lugares de alta carga viral (focos de contagio), transitando en compañía de otras personas, muchas veces sin llevar consigo la mascarilla facial de protección, incumpliéndose con los protocolos de bioseguridad para llevar adelante actividades de transporte o de funcionamiento de restaurantes y afines, que brindarán el servicio de entrega a domicilio. De igual modo, se intervinieron locales comerciales en donde ya se habían reanudado actividades comerciales que no estaban autorizadas; las personas transitaban en sus vehículos particulares acompañados de más personas, se realizaban fiestas o reuniones al interior de los  domicilios, en donde se intervinieron a las personas consumiendo bebidas alcohólicas; además de desobedecer las disposiciones y órdenes dictadas por los efectivos de la Policía Nacional y Fuerzas Armadas, durante el cumplimiento de sus funciones.

3.- REGULACION DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS SANITARIAS COMO INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS SANCIONADAS CON MULTAS SEGÚN LO DISPUESTO EN EL DECRETO LEGISLATIVO 1458 Y DECRETO SUPREMO N° 006-2020-IN. 

Ante estos hechos reiterados de desobediencia y desacato, el Gobierno se ha visto obligado a establecer sanciones pecuniarias para las personas que incumplan con las normas sanitarias dictadas,  publicándose con fecha 15 de Abril del 2020, en el Diario Oficial El Peruano, el Decreto Supremo 006-2020-IN, que aprobó el reglamento del Decreto Legislativo N° 1458, el cual, se orienta a sancionar el incumplimiento de las disposiciones emitidas durante el Estado de Emergencia Sanitaria a nivel nacional y demás normas emitidas para proteger la vida y la salud de la población por el contagio del CIVID-19; considerándose como infracciones administrativas las siguientes: a) Desarrollar actividades económicas no consideradas de prestación y acceso esencial previstas en el artículo 4 del Decreto Supremo N° 044-2020-PCM; b) circular por la vía pública, para la realización de actividades que no estén contempladas en el numeral 4.1 del artículo 4 del Decreto Supremo N° 044-2020-PCM; c) circular por la vía pública sin contar con el respectivo pase personal laboral en caso corresponda; d) circular con vehículo de uso particular sin la autorización emitida por el Ministerio de Defensa o el Ministerio del Interior; e) no respetar la inmovilización social obligatoria; f) no respetar la inmovilización social obligatoria todo durante todo el día domingo, durante el tiempo que dure el Estado de Emergencia Nacional, u otros días que por norma especial se disponga, g) desarrollar actividades sociales, recreativas, culturales, religiosas de aglomeración o concurrencia masiva o no masiva en la vía pública; h) circular por la vía pública sin usar la mascarilla de uso obligatorio; i) salir más de una persona por familia, para la adquisición de víveres o productos farmacéuticos;  j) no respetar el mínimo de un metro de distancia obligatorio, formando aglomeraciones en los establecimientos comerciales cuya apertura esté permitida; k) no contar o rehusarse a cumplir con la identificación dispuesta por los miembros de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas. Se estableció para tal efecto, que el procedimiento administrativo sancionador esté a cargo de los efectivos policiales de servicio encargados del control de identidad y de su inscripción en el registro informático de incumplimiento de las medidas de aislamiento social obligatorio e inmovilización social obligatoria; para lo cual, se señala que se levantará el acta de infracción y sanción correspondiente, conforme a la tabla de infracciones y sanciones de multa respectivas que también fuera publicada adjunto a la norma citada.

4.- ANALISIS DEL DELITO DE VIOLACION DE MEDIDAS SANITARIAS.-

El delito contra la Salud Pública en la modalidad de VIOLACION DE MEDIDAS SANITARIAS, se encuentra previsto en el Artículo 292° del Código Penal, el mismo que se encuentra redactado en los siguientes términos: “El que viola las medidas impuestas por la ley o por la autoridad para la introducción al país o la propagación de una enfermedad o epidemia o de una epizzotia o plaga, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de 6 meses, ni mayor de 3 años y con 90 a 180 días multa”. 

Este delito presume un riesgo para el bien jurídico Salud Pública, por ello es un delito de peligro abstracto, toda vez que no es necesario que se concrete el peligro de lesión dirigido a una persona determinada, es decir, se asume una conducta potencialmente riesgosa que representa un peligro para la salud pública. Pero, para la consumación de este delito, se requiere de un elemento subjetivo adicional a la violación de las normas sanitarias impuestas.

En esa perspectiva, tal como lo resalta el Abogado Roberto Carlos Reynaldi Román (Fiscal Adjunto Superior de la Tercera Fiscalía Superior Penal de Apelación de Arequipa), debe resaltarse que la preposición “para”, se manifiesta como el elemento más importante que permite cerrar el círculo de la conducta delictiva y coloca el hito que separa la infracción administrativa de la infracción penal (resaltado nuestro). Nótese que el tipo penal  exige una finalidad específica, el tipo objetivo está condicionado a una intención trascedente, de allí a que si no se pone de manifiesto la orientación del sujeto, el delito no se configura (resaltado nuestro).

Nos encontramos entonces frente a un delito de intención, que según el profesor Español Diego-Manuel Luzón Peña (Luzon Peña Diego Manuel, Derecho Penal. Parte general, Editorial IB de f, 2016, p 382) “son denominados “de trascendencia interna trascedente”, que requieren obrar con el ánimo, finalidad o intención adicional de lograr un ulterior resultado o una ulterior actividad, distintos de la realización del tipo. No se trata por tanto de la finalidad o dolo directo de realizar el propio tipo objetivo, sino de una finalidad o ánimo que es diferente y va más allá de la realización del tipo”.

Por ello, siguiendo la posición asumida por el Abogado Roberto Carlos Reynaldi Román, (en su artículo denominado: “Entre el incumplimiento y la desobediencia. La violación de medidas sanitarias como delito de intención”, la violación de las medidas sanitarias es un delito de intención,  en el que el comportamiento de violación de medidas, debe necesariamente asociarse a una finalidad de “introducción o propagación de una enfermedad o epidemia o de una epizootia o plaga”, verificándose por ejemplo, que la persona que incumple las medidas sanitarias, sea portador y además trasmisor de dicha enfermedad. Tal finalidad debe mínimamente poder ser verificable, pues el mero incumplimiento de las medidas sanitarias, no completa ni por asomo el delito en examen (resaltado nuestro).

De allí a que para la configuración de este tipo penal, deba requerirse que la conducta del agente realmente represente un peligro potencial para la salud pública, lo cual, no se presentará por el sólo hecho de incumplir medidas sanitariascomo el aislamiento social obligatorio, el distanciamiento social, la circulación por la vía pública sin contar con el respectivo pase personal laboral, aperturar un local comercial sin estar autorizado,  salir más de una persona por familia para la adquisición de víveres o productos farmacéuticos, aglomerarse en los establecimientos comerciales , no contar o rehusarse a cumplir con la identificación dispuesta por los miembros de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas, etc.si se encuentra ausente la intención de introducir o propagar alguna enfermedad o epidemia, como el Coronavirus, más aún, si el agente desconoce si es portador de dicha enfermedad.

5.- EL PRINCIPIO DE LESIVIDAD EN EL CÓDIGO PENAL:

El Principio de Lesividad se encuentra reconocido normativamente en  el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal, en los siguientes términos: “La pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley”.

Al respecto, el profesor Italiano Alberto Binder señala que “El principio de lesividad proscribe el castigo de una conducta que no provoca un resultado, por lo menos un riesgo, especialmente previsto”. (BINDER, Alberto M. Introducción al Derecho Penal. Buenos Aires: Ad Hoc, 2004, p. 166).

Al respecto, el maestro italiano Luigi Ferrajoli, señala que este principio habilita la intervención punitiva sólo cuando se haya causado daño o riesgo al derecho individual o colectivo (En Derecho y razón. Madrid: Trotta, 1995, p. 465).

Luego de determinarse la existencia de un bien jurídico penal susceptible de lesión o riesgo, debe verificarse que realmente se haya materializado la ofensa contra el derecho individual o colectivo, dado que es perfectamente posible que la conducta sea formalmente típica, la norma contenga un bien jurídico penal pasible de lesividad, pero en realidad no se haya producido ningún daño o peligro contra el interés jurídico penal. A través de este principio, nadie debe ser perseguido por conductas que no afecten o arriesguen bienes jurídicos penales, individuales o colectivos (Joseph Trujillo Choquehuanca: “Principio de Lesividad u Ofensividad: “nullum crimen sine iniuria – en Pasión por el Derecho)     

6.- CONCLUSION.-

Por lo expuesto anteriormente, se concluye afirmando que el incumplimiento de las normas y medidas sanitarias que se dictaron para frenar la cadena de contagio y propagación del COVID 19, sin la finalidad o intención que completen el tipo penal previsto en el artículo 292° del Código Penal, constituye una INFRACCION DE CARÁCTER ADMINISTRATIVO y solamente harán merecedor al agente infractor, de las sanciones pecuniarias (multas) previstas en el Decreto Legislativo 1458, dado que el reprocha en este tipo de delitos, está orientado a verificar la intención de introducción o propagación de alguna enfermedad o epidemia, y al no presentarse dicho supuesto de tipicidad, no se encuentra justificada la intervención punitiva del Estado a través de la imposición de una pena privativa de la libertad, toda vez que invocándose el Principio de Lesividad, no se puso en peligro el bien jurídico Salud Público.



Johny Díaz Sosa

Abogado y M. CS.