¡De regreso al colegio! Una perspectiva de responsabilidad penal ante riesgos para niños y adolescentes

El Ministerio de Educación, a través de la Resolución Viceministerial N° 116-2020-MINEDUpublicada en el diario Oficial El Peruano, aprobó protocolo de salubridad para el reinicio de las clases presenciales en nuestro país, medida que consiste en que las clases para el nivel inicial, primaria y secundaria (de 1° a 4°) será de dos días a la semana con jornadas pedagógicas de cuatro horas.

En cuanto a la educación inicial, la asistencia deberá ser interdiaria (lunes-miércoles y martes-jueves), dos días a la semana con jornadas pedagógicas de cuatro horas.  Para el nivel primario, la asistencia será de dos días a la semana, cada jornada debe contar con cuatro horas pedagógicas, de las cuales una será para educación física de manera presencial, recomendándose el uso de mascarillas para la realización de las actividades.

De igual modo, para primero a cuarto grado de secundaria, la asistencia debe ser interdiaria, dos días a la semana, con cuatro horas de jornadas pedagógicas. Por último, para el quinto año de educación secundaria se debe asistir tres veces a la semana (lunes-miércoles-viernes y martes-jueves-sábado), con cinco horas de jornadas pedagógicas.

En la última semana se ha producido un repunte de contagios y decesos en todo el país, 7448 casos en solo un día. Con ello, y según el último reporte oficial, ya van 428,850 contagiados y 19,614 decesos confirmados en todo el país. Para la Organización Panamericana de la Salud estas cifras ponen en evidencia un recrudecimiento en la primera ola del COVID 19. Situación que se agrava aún más, por las reuniones sociales y familiares, el incumplimiento del distanciamiento social y el colapso del sistema de salud a nivel nacional.

En la ciudad de Cajamarca, hace un mes, luego del levantamiento de la cuarentena, la cifra de contagiados aumentó considerablemente y actualmente es cuatro veces mayor con respecto a los primeros días del mes de julio. Al 05 de Agosto del año en curso los casos positivos por COVID 19 se elevaron a 16,747 y el número de fallecidos alcanzó la cifra de 467.

Con esta gravísima situación que golpea a nuestro país, que se encuentra sumido en una crisis sanitaria que se agudiza cada vez más, nos preguntamos cuáles habrían sido las razones que justificarían la decisión de reiniciar las clases escolares en forma presencial en lo que resta del presente año.

Supongamos que en estas circunstancias de pandemia nuestros escolares regresan a las aulas y a pesar de los protocolos sanitarios establecidos para evitar la propagación del virus, resultan contagiándose con esta terrible enfermedad, complicándose la salud y la vida de muchos de ellos. A continuación, planteamos una perspectiva de responsabilidad penal para los responsables de tales hechos, ante el supuesto que se concretice la decisión en cuestión y se produzcan las consecuencias lamentables en referencia.

Al respecto debe precisarse que el Código Penal vigente reconoce la diferencia entre acción y omisión, así el artículo 11° establece que “son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley”.  Es decir, se puede cometer un delito a título de dolo o culpa (negligencia, imprudencia o impericia), pero también podrían reprocharme un ilícito penal por haber incumplido un mandato de acción o por no haber evitado un resultado, supuestos en los cuales, nos situamos en una imputación omisiva. 

DELITO DE OMISION PROPIA   

La Doctrina distingue entre delitos de omisión propia y delitos de omisión impropia. Así, los delitos de Omisión Propia son aquellos que contienen un mandato de acción y se castigan por la simple infracción de dicho mandato, por eso son delitos de mera actividad (Felipe Villaivencio T. “Derecho Penal Parte General”, Editora Grijley E.I.R.L, edición Octubre 2010, pág. 653).. La omisión en este caso se encuentra prevista de manera expresa en la ley.

En este tipo de delitos, se deja de hacer lo que la ley manda, se vulnera una norma imperativa, es no hacer lo que la norma ordena realizar. Ejemplos: Omisión de socorro y exposición al peligro (artículo 126°), Omisión de prestar auxilio inmediato (artículo 127° Código Penal), omisión legal de actos oficiales (artículo 377°Código Penal), Omisión de prestación de auxilio cometida por autoridad policial (artículo 378° Código Penal, Omisión de asistencia familiar (artículo 149° Código Penal), 0misión de denuncia (artículo 407 Código Penal). No se exige un resultado para su consumación.

DELITO DE OMISION IMPROPIA 

El delito de Omisión Impropia (comisión por omisión) se encuentra regulado en el artículo 13° del Código Penal en los siguientes términos: “El que omite impedir la realización del hecho punible será sancionado: 1.- Si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuera propio para producirlo; y 2.- Si la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer. La pena del omiso podrá ser atenuada.  (Subrayado nuestro).

Estos delitos no cuentan con un tipo penal específico, es decir, no se encuentran especificados en los tipos legales de la parte especial, pero podrían constituir una modalidad de tipo comisivo, de allí a que todos los delitos comisivos (dolosos y culposos) pueden ser materializados mediante esta modalidad omisiva. Ejemplos: a) El salvavidas que intencionalmente omite rescatar a otro quien circunstancialmente se está ahogando. Esta omisión podría imputarse dentro de los alcances del tipo penal de homicidio (artículo 106° del Código Penal); b) el chofer de un automóvil que imprudentemente atropella a un peatón y, pese a conocer la posibilidad de su muerte, huye abandonándolo sin socorrerlo (Omisión impropia en homicidio doloso, artículo 13 y 106 del Código Penal); c) La madre que deja de amamantar a su bebe y a consecuencia de ello fallece por no recibir alimentos; d) la enfermera que deja de suministrar los medicamentos al paciente que muerte a consecuencia de ello; e) la madre de familia que dejó a sus hijos encerrados en su vivienda con una vela prendida que ocasionó un incendio donde fallecieron los menores.

En estos delitos, a diferencia de los delitos de omisión propia, se requiere de la producción de un resultado. Se sanciona al infractor no por el hecho de haber provocado un resultado, sino porque no lo evitó o porque generó un peligro inminente para producirlo. La imputación objetiva se realiza valorándose si existió una posición de garante, es decir, un deber especial con relación al bien jurídico vulnerado (vgr.deber de aseguramiento, deber de salvación o auxilio, aceptación voluntaria de protección, relaciones familiares, deberes estatales) y por ello se le exigía que evite afectarlo o que se abstenga de crear un peligro mediante su proceder omisivo. Se le imputará objetivamente al omitente el no haber evitado el resultado cuando estaba obligado a actuar positivamente para impedirlo.   

Un caso emblemático que cobró la vida de muchos jóvenes es el ocurrido en la discoteca UTOPIA, en donde se procesó a dos empresarios por el delito de HOMICIDIO CULPOSO AGRAVADO POR OMISIÓN IMPROPIA, previsto en el artículo 111° del Código Penal, por haber acondicionado dicho local sin las mínimas medidas de seguridad para iniciar su funcionamiento, y en esas condiciones organizaron una fiesta “zoo” negligentemente generando un riesgo que se vio incrementado por el uso de elementos altamente inflamables que se utilizaron en el diseño interior del lugar y los espectáculos realizados con fuego y animales, inobservando el deber objetivo de cuidado al no haber adoptado las medidas de seguridad apropiadas para evitar el siniestro al interior de la discoteca, afectando la vida de las víctima que concurrieron al local el día en que se produjo el fatal desenlace.

El DEBER DE GARANTES DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

Los deberes estatales expresados en las labores de los funcionarios o servidores públicos frente a los bienes de interés público sometidos a su competencia, genera una posición de garante frente a los particulares a quienes se dirigen. Si nos centramos en el caso hipotético propuesto, relacionado con el reinicio de las clases escolares presenciales en plena pandemia y crisis sanitaria, debemos enfatizar que antes de adoptar una decisión de esa naturaleza y a fin de evitar las graves repercusiones que ello implicaría, los altos funcionarios del sector educación deben observar el hecho de que la Constitución Política del Estado reconoce en su artículo 1° que la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad  y del Estado.

Así mismo, se consagra el derecho a la vida (Artículo 2°, numeral 1 de la Constitución Política) como uno de los derechos fundamentales de las personas, y la protección de la salud, del medio familiar y de la comunidad (artículo 7° de la Constitución Política), como un derecho social. A partir de allí, debe invocarse también el interés superior del niño y del adolescente, previsto en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescente, evaluando en ese sentido si existen las condiciones para optarse por el retorno de los alumnos a sus aulas.

RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS FUNCIONARIOS POR OMISION IMPROPIA

Consideramos entonces que al encontrarnos en un estado de emergencia nacional (cuya prórroga fue establecida en el Decreto Supremo N° 135-2020-PCM)debido a las graves circunstancias que afectan la vida de la nación a consecuencia del COVID 19– sumado al hecho de que se ha dispuesto también la prórroga de la emergencia sanitaria, mediante Decreto Supremo N° 020-2020-SA, hasta el 4 de septiembre del presente año; una medida gubernamental de ese tipo, significaría un desacierto total y desastroso dado que generaría un riesgo latente para la vida y la salud de niños y adolescentes, quienes fácilmente podrían contagiarse en forma masiva con el COVID 19; supuesto en el cual, lo funcionarios que dispongan dicha “medida educativa”, tendrán que asumir la responsabilidad penal de sus actos al haber omitido el deber de protección que tenían que cumplir, como garantes, para evitar la vulneración de tales bienes jurídicos, los mismos que al verse trasgredidos con la muerte o secuelas irreversibles de dicha enfermedad en agravio de la población estudiantil, deberán imputarse objetivamente como homicidio (doloso o culposo) o lesiones (dolosas o culposas) por OMISION IMPROPIA, con las sanciones penales que correspondan de acuerdo a lo previsto en los tipos penales del Código Penal.



Johny Díaz Sosa

Abogado y M. CS.