Codicia y especulación en el comercio de oxigeno medicinal y medicamentos para pacientes Covid-19

La historia de nuestro país se encargará de recordarnos que durante la emergencia sanitaria hubo personas tan valiosas que en medio de la guerra epidemiológica que seguimos librando, dieron muestra de dignidad, decencia, honestidad, espíritu humanitario y patriotismo. Nos referimos a los llamados ángeles del oxígeno, Luis Alberto Barsallo Montalvo y Mario David Romero Pérez, quienes a pesar del incremento de la demanda de oxigeno medicinal para los pacientes críticos que contrajeron el COVID 19, decidieron seguir vendiendo dicho producto (balón y recarga) al precio justo y real, para que puedan obtenerlo y utilizarlo de manera oportuna; lamentablemente el último de los nombrados perdió la vida y partió al cielo luego de haber contraído dicha enfermedad.

Que importante hubiera sido para el país que los demás proveedores o comerciantes de oxígeno medicinal hayan seguido el mismo ejemplo, actuando con honestidad y humanidad al momento de ofertar dicho producto, comportándose a la altura de las circunstancias en medio de una crisis sanitaria que viene provocando la muerte de  muchas personas, sin embargo, se aprovechan del dolor y la necesidad de los pacientes afectaos por el COID 19, elevando de manera exorbitante y abusiva el precio de dicho productoofertando el metro cúbico de oxígeno medicinal a un costo de 30 y 35 soles (cuando su precio era de 15 soles antes de la pandemia), mientras que un balón de oxígeno cuesta en la actualidad entre 5,000 y 6,000 soles. Triste realidad que nos genera impotencia e indignación debido a que una vez más desnuda el lado oscuro de aquellos empresarios que en medio de la pandemia y la desgracia de las víctimas del coronavirus, apostaron por la codicia y su afán desmedido de obtener ganancias, propiciando de este modo la escasez de tan esencial producto en estos tiempos, agravando la situación de los pacientes hospitalizados que diariamente necesitan de oxígeno para salvar sus vidas que se van perdiendo ante la imposibilidad de cubrir su costo, en medio del dolor de sus familiares.

Pero no solo se traficó con el oxígeno, lo mismo sucedió con las medicinas suministradas a los pacientes con coronavirus, cuyos precios se incrementaron groseramente en farmacias, boticas y clínicas particulares. Por ejemplo, en las farmacias,  una azitromicina que antes costaba S/1.80 ahora lo venden a S/ 28.43 o S/ 62.00, un blíster de hidrocicloroquina lo venden a S/ 300.00, el paracetamol que antes costaba S/ 1.20 ahora se vende a S/ 18.70, la Ivermectina que antes costaba S/ 2.00 ahora lo venden a S/ 90.00, la dexametasona que antes costaba S/ 0.14 ahora se vende a 42.81, la prednisona que antes costaba S/ 0.20 ahora se vende a S/ 10.00, la metilprednisona que antes costaba S/ 16.00 ahora se vende a S/ 229.28, el bromuro de vecuronio que antes costaba S/ 2.00 ahora se vende a S/ 49.01, y la enoxaprina que antes costaba S/ 10.00 ahora se vende a S/ 757.2. En las clínicas particulares los precios o tarifas son mucho más excesivos, una ampolla de cutenox de 60 mg. puede llegar a costar S/417,11, el meropemed cuyo precio en botica es de S/ 21,00, ahora lo venden a S/ 362. A ello se suma el hecho qué en plena crisis sanitaria, las clínicas también lucraron con pruebas moleculares las cuales, a pesar de ser gratuitas, eran negociadas a S/ 400.00 y S/ 491.00, según informe elaborado por la Contraloría General de la República que se encargó de destapar dicho negociado ilícito.

En el artículo 234° del Código Penal se tipifica el delito de Especulación, dentro del rubro de delitos contra el Orden Económico, en los siguientes términos: “El productor, fabricante o comerciante que pone en venta productos considerados de primera necesidad a precios superiores a los fijados por la autoridad competente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y con noventa a ciento ochenta días –multa.  El que injustificadamente vende bienes, o presta servicios a precio superior al que consta en etiquetas, rótulos letreros o listas elaboradas por el propio vendedor o prestador de servicios, será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de un año y con noventa a ciento ochenta días – multa. El que vende bienes que, por unidades tiene cierto peso o medida, cuando dichos bienes sean inferiores a estos pesas o medidas, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año y con noventa a ciento ochenta días – multa. El que vende bienes contenidos en embalajes o recipientes cuyas cantidades sean inferiores a los mencionados en ellos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año y con noventa a ciento ochenta días-multa”.

Este tipo penal se orienta a proteger como bien jurídico el interés económico de los consumidores, es decir, su expectativa normativa de que la información recibida les permita ponderar suficientemente su decisión de consumo, de tal suerte que se mantenga esa condición de adquisición informada por parte de los consumidores (García Cavero, Percy: “Derecho Penal Económico” Parte Especial, Volumen II, página 708-709, segunda edición: Mayo 2015, Pacífico Editores S.A.C ). Al analizar el primer párrafo del citado ilícito penal, advertimos que para que se consuma el mismo, se requiere que previamente sea “la autoridad competente”, quien “fije precios”, supuestos que en la actualidad no se cumplen, toda vez que conforme lo señala el Profesor Universitario Ronal Ancco Lloclle (”El delito de especulación  y su eficacia en el estado de emergencia”, publicado en Pasión por el Derecho),en nuestro país no existe ninguna autoridad competente y tampoco un listado de precios, a ello se suma el hecho de que constitucionalmente (Artículo 59° de la Constitución: La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura)), nos rige una economía social de mercado y por lo tanto, los precios están sujetos a las leyes de la oferta y la demanda, por ello, en la forma como está redactado actualmente el tipo penal en referencia resulta inaplicable, toda vez que al existir libre mercado, no existe regulación de precios dando lugar a que las farmacias o clínicas acuerden libremente el precio de un medicamento, sin que se puede hacer nada al respecto. Por ello, resulta necesaria la modificación de este delito en la medida que se pueda ejercer de manera efectiva el ius puniendi del Estado mediante la imposición de una sanción penal a los especuladores, evitándose así qué amparados en el modelo económico que nos rige, sigan cometiendo este tipo de atropellos y abusos que atentan contra la vida, la salud y la economía de las personas.

El Ministerio Público recientemente presentó un Proyecto de Ley (N° 5288/2020-MP) para modificar el Código Penal y sancionar conductas especulativas sobre bienes y servicios de urgencia para la vida y la salud de las personas, proponiendo que el  DELITO DE ESPECULACIÓN quede redactado en los siguientes términos: “El productor, fabricante o comerciante que incrementa los precios existentes en el mercado de los bienes y productos, que son de urgencia para la vida y la salud de las personas, aprovechando una situación de mayor demanda  por causas de emergencia o calamidad declarada por la autoridad competente, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos días-muta (…).

En la exposición de motivos el referido proyecto, se señala que el reconocimiento de la libre competencia implica la libertad de decisión de los consumidores y productores bajo claras reglas de juego, las cuales deben armonizarse con un ordenamiento jurídico que permita proteger al interés público, así como el deber estatal de combatir toda práctica que limite la libre competencia (monopolio posiciones de dominio, etcétera). En ese mismo sentido, la iniciativa privada consiste en el derecho de toda persona natural o jurídica para intervenir en la economía produciendo bienes y servicios en el marco del ordenamiento jurídico, es decir, que su actividad no colisione con los intereses generales de la nación. Así mismo, se establece que dicha propuesta legislativa, se han seleccionado para ser consideradas como conductas con consecuencias penales aquellas que, afectando el orden económico, afecten también la economía de los consumidores, pero con una intensidad tal que lesione o ponga en riesgo la vida o la salud, y cuando no concurran tales supuestos será de competencia administrativa.  Por ello, a fin de evitar que la justicia penal se vea impedida de intervenir se excluye del vigente e inoperativo tipo penal las condiciones de calificación de los bienes como de “primera necesidad” y de precio fijado por la autoridad(resaltado nuestro).

Otro de los proyectos de ley que se discuten en el Congreso es el N° 4938/2020-CR, cuyo tenor es el siguiente: “El productor, fabricante, distribuidor o comerciante que pone en venta bienes o productos considerados oficialmente como básicos o de primera necesidad a precios superiores a los fijados por la oferta y a demanda, sin que existan justificaciones del mercado que la sustenten, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 2 ni mayor de 4 años y con 90 a 180 días – multa. Si el alza injustificada se precios se comete durante la declaratoria de emergencia o de sitio, la pena será no menor de 4 ni mayor de 6 años y de 180 a 365 días multa. Al respecto, consideramos que este último proyecto si bien es cierto, elimina también el presupuesto de “autoridad competente” para la fijación de precio, sin embargo, en el contexto de un estado de emergencia sanitario como el que estamos viviendo actualmente, se justificaría el incremento de precios de los bienes o productos, basados en la “ley de la oferta y la demanda”.

Consideramos que no se trata de ejercer o asumir la regulación o fijación de precios en el mercado, dado que ello colisionaría con el actual modelo económico previsto en la Constitución Política, sino de proteger al consumidor del incremento injustificado de los mismos, sancionando a aquellas conductas que se orienten a modificarlos o aumentarlos, aprovechando una coyuntura adversa para el país. Para ello, deben establecerse cuáles son los bienes o productos esenciales o urgentes para la vida y salud de las personas, lo cual el Estado si puede realizar, y exigir al sector empresarial qué dentro del marco de sus actividades comerciales, fijen el precio de los mismos y los publiquen en el mercado, para que sean conocidos con antelación a situaciones o circunstancias excepcionales que afecten la vida de la nación; sólo de este modo se podrá frenar aquellas conductas especulativas caracterizadas  por elevar el costos de tales productos, procurando obtener mayores ganancias sin reparar el perjuicio causado a los consumidores en condición de vulnerabilidad y necesidad.

Al respecto, el Ejecutivo a través del Decreto de Urgencia N° 059-2020, dictó medidas extraordinarias para garantizar el acceso a medicamentos y dispositivos médicos para el tratamiento del coronavirus, declarándolos como bienes esenciales al igual que los equipos de bioseguridad, los cuales, deberán ser de venta obligatoria para todas las farmacias y boticas públicas y privadas, hasta 9 meses posteriores a la culminación del estado de emergencia sanitaria. Esta norma establece que todas las farmacias y boticas del país deberán informar en tiempo real al observatorio de DIGEMID los precios y la disponibilidad no solo de los medicamentos, sino también de pruebas rápidas y moleculares, equipos de protección y otros dispositivos médicos críticos para el manejo de esta enfermedad; y el número de unidades importadas o fabricadas en el país para el manejo y tratamiento del COVID 19.

Por otro lado, a través del Decreto de Urgencia N° 066-2020, el Ejecutivo dictó medidas extraordinarias para incrementar la producción y acceso a sistemas de Oxígeno Medicinal para el tratamiento del coronavirus y refuerza la respuesta sanitaria, en el marco del estado de emergencia nacional por el COVID 19. En esta norma se establece que la producción y distribución de oxígeno medicinal a los establecimientos de salud públicos y privados, es de prioritaria atención, sobre la producción industrial, por parte de los productores de oxígeno como recurso estratégico de salud, durante el estado de emergencia, conforme al requerimiento que efectúe la Autoridad Sanitaria. También se autoriza, excepcionalmente y durante el Año Fiscal 2020, al Ministerio de Salud para que, en favor y a solicitud de los gobiernos regionales y de Essalud, efectúe las contrataciones para la adquisición de plantas generadoras de oxígeno, cilindros, dispositivos individuales y múltiples de generación de oxígeno, así como la instalación de redes de gases medicinales y el mantenimiento correctivo de planas generadoras d oxígeno para el funcionamiento de las ya existentes. Por ello, esperamos que nuestras autoridades políticas y sanitarias agilicen y prioricen la implementación de las plantas generadoras de este insumo medicinal que permita salvar la vida de los pacientes críticos contagiados con el COVID 19. 

Finalmente, estamos a la espera de que el Congreso de la República apruebe de manera inmediata el proyecto de ley propuesto por la Fiscalía de la Nación respecto a la modificación del delito de especulación, sin embargo, una vez publicada la norma penal modificada, no tendrá fuerza ni efectos retroactivos y regirá para hechos posteriores, conforme a lo previsto en el artículo 103° de la Constitución Política, es decir, los hechos materia de cuestionamiento referidos al incremento desmedido de precios de oxígeno y medicamentos, resultarán siendo impunes y no serán pasibles de persecución ni sanción penal alguna, debido que como se tiene expuesto, la actual regulación del tipo penal resulta inaplicable y la nueva norma cuya publicación seguimos esperando, al no ser favorable a los malos empresarios, regirá para hechos ilícitos futuros, de allí la necesidad de que no se entrampe más la aprobación de dicho proyecto, de lo contrario, tendremos que seguir lamentando la muerte de más personas, ante la imposibilidad de poder cubrir los gastos para afrontar esta terrible enfermedad.



Johny Díaz Sosa

Abogado y M. CS.