En el presente artículo trataremos de aproximarnos a la calificación jurídica y tipificación de los delitos en los que habrían incurrido los responsables de la muerte de los trece jóvenes en la discoteca “Thomas Restobar”.

1.- RECUENTO DE LOS HECHOS.    

Fue una noche para el olvido, una tragedia que cobró la vida de 13 personas que se encontraban participando de una fiesta clandestina y que perecieron asfixiados y aplastados al tratar de escapar de un operativo policial efectuado en la Discoteca “Thomas Restobar”, la noche del 22 de agosto del presente año, que atendía sin licencia municipal de funcionamiento en el distrito de Los Olivos de la ciudad de Lima. Dicho local, se encontraba abarrotado de personas, en un número de 120 aproximadamente. La fiesta se realizaba en un ambiente del segundo nivel de un inmueble de material noble que servía como pista de baile, hasta donde llegaron los efectivos de la Policía Nacional que en ese momento patrullaban la zona.

2.- TRECE VIDAS PERDIDAS.

La presencia policial generó la protesta masiva de los asistentes que participaban de la fiesta, incluidas las víctimas mortales, quienes en su afán de evitar ser intervenidos y trasladados a la dependencia policial, salieron despavoridos, empujándose unos con otros por una escalera que se convirtió en el escenario de la tragedia. La muerte de las víctimas se produjo por una asfixia mecánica por sofocación (según el resultado de la necropsia practicada a los fallecidos) generada por una histeria colectiva que provocó una estampida de personas aglomeradas que ejercieron presión sobre las víctimas, quienes llevaron la peor parte, debido a que iban a ser las primeras en abandonar el local, ubicándose para ello en el trayecto de la escalera que servía como única vía de evacuación, en donde se aglomeraron los demás asistentes, que pugnaban por llegar a la puerta de acceso que se cerró cuando trataron de abrirla en sentido contrario.

3.- LAS CONDICIONES DE SEGURIDAD QUE SE EXIGEN PARA EL FUNCIONAMIENTO DE UN ESTABLECIMIENTO COMERCIAL.

Los locales comerciales deben solicitar ante Defensa Civil, antes de su funcionamiento, una inspección técnica de seguridad en edificaciones para la evaluación del riesgo y las condiciones de seguridad de la instalación vinculada con la actividad que se va a desarrolar, verificando la implementación de las medidas de seguridad con las que cuenta y analizar la vulnerabilidad en el establecimiento objeto de la inspección, conforme a lo previsto en el Decreto Supremo N° 002-2018-PCM aprueba el Nuevo Reglamento de Inspecciones Técnicas de Seguridad en Edificaciones.

Según la citada norma, el organizador o promotor de espectáculos públicos deportivos y no deportivos debe solicitar una evaluación de condiciones de seguridad con una anticipación no menor de siete (7) días hábiles a la fecha de realización del evento o espectáculo, debiendo presentarse entre otros documentos, los siguientes: a) Croquis de ubicación del lugar o recinto donde se tiene previsto realizar el espectáculo, b) plano de la arquitectura indicando la distribución del escenario, c) memoria descriptiva, incluyendo un resumen de la programación de actividades del proceso de montaje o acondicionamiento de las estructuras, instalaciones eléctricas, instalaciones de seguridad y protección contra incendios y mobiliario, d) protocolo de medición del sistema de puesta a tierra con vigencia no menor de un (1) año, en caso haga uso de instalaciones eléctricas, e) constancia de operatividad y mantenimiento de extintores, firmado por la empresa responsable, f) plan de seguridad para el evento, que incluya el plano se señalización, rutas de evacuación y ubicación de zonas seguras para los asistentes del evento.

Luego de la presentación de la solicitud en referencia, los inspectores de Defensa Civil llevan adelante una constatación donde se evalúa el riesgo y las condiciones de seguridad del establecimiento objeto de Inspección, con la finalidad de proteger bienes tan preciados como la vida de las personas, y en caso de advertirse alguna observación por parte de los inspectores, se hace de conocimiento del administrador o responsable del local para que pueda subsanarlas dentro del plazo legal previsto. El riesgo que pudiera presentar el local inspeccionado, depende de las amenazas o peligros presentes o propios de la actividad y de la vulnerabilidad de los sujetos expuestos a esta amenaza, siendo mayor el riesgo cuanto menor es la capacidad de resistir o no ser afectados por el impacto de las amenazas o peligros.

La naturaleza de la inspección por riesgo para evaluar las condiciones de seguridad en una edificación (ECSE) tiene como objetivo principal prevenir la ocurrencia de: Estampidas o aplastamientos por aglomeración, incendios, colapso estructural de las instalaciones temporales utilizadas en el espectáculo, electrocuciones por fallas en las instalaciones eléctricas y accidentes por falla o mal funcionamiento de equipos mecánicos o electromecánicos cuando corresponda.

4.- LA DISCOTECA “THOMAS RESTOBAR” FUNCIONABA SIN MEDIDAS DE SEGURIDAD EN SU INFRAESTRUCTURA O EDIFICACIÓN.

La discoteca funcionaba sin licencia municipal de funcionamiento y obviamente no había sido inspeccionado por los inspectores de Defensa Civil para evaluar si contaba con las medidas de seguridad o si presentaba riesgos antes de realizar el evento, lo cual, hubiera permitido que se formulen una serie de observaciones relacionadas con falta de seguridad del local, evitando de este modo que siga funcionando. No obstante ello, los organizadores del evento, omitiendo tales procedimientos administrativos, decidieron llevar adelante la fatídica fiesta en un local que estuvo repleto de personas y que se convirtió en una trampa mortal, ante la ausencia de una brigada de evacuación que pueda facilitar la salida de las personas, que solo tuvieron una sola escalera, angosta, que servía como única vía de escape, al no existir otras salidas de emergencia por donde puedan escapar, sumado a ello, el hecho que la puerta de salida a la calle se abría hacia adentro (cuando lo correcto es que se abran hacia afuera por tratarse de una discoteca) y terminó cerrándose en circunstancias que la multitud de gente trataba de abrirla en sentido contrario.

5.- EL DELITO DE HOMICIDIO CULPOSO.-

El artículo 111° (tercer párrafo) del Código Penal, tipifica dicho delito en los siguientes términos: “El que por culpa, ocasiona la muerte de una persona, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. La pena privativa de la libertad será no menor de un año ni mayor de cuatro años si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesión, de ocupación o industria y no menor de un año ni mayor de seis años cuando sean varias las víctimas del mismo hecho…”

El tipo penal de homicidio culposo exige la presencia de dos elementos objetivos: a) la valoración de un deber objetivo de cuidado, es decir, una conducta se realiza sin el debido cuidado, para evitar la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos (Felipe A. Villavicencio Terreros, “Los Delitos Imprudentes de Comisión”, en Derecho & Sociedad, 23, página 225). Este deber puede originarse en diferentes fuentes, como pueden ser normas jurídicas (vgr. normas de tránsito, normas laborales sobre accidentes de trabajo, etc), normas de la experiencia, normas de arte, ciencia o profesión, destinadas a orientar diligentemente el comportamiento del individuo, y b) la producción de un resultado típico imputable objetivamente al autor por haber creado incrementado un riesgo jurídicamente relevante que se ha perfeccionado en el resultado lesivo del bien jurídico.  

 En este tipo de conducta culposa, el sujeto activo no actúa bajo el “animus necandi”, es decir, no tiene la intención de acabar con la vida de la víctima, pero si se encuentra en una posición de garante con relación al bien jurídico (vida humana), teniendo el deber de realizar acciones de salvamiento y protección para evitar su lesión o puesta en peligro, por situarse el bien jurídico dentro de su ámbito de control o en una relación de dependencia respecto a aquel que ostenta dicho deber, por ende el comportamiento resulta penalmente relevante.  

6.- DELITO DE OMISION IMPROPIA 

El delito de Omisión Impropia (comisión por omisión) se encuentra regulado en el artículo 13° del Código Penal, en los siguientes términos: “El que omite impedir la realización del hecho punible será sancionado: 1.- Si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuera propio para producirlo; y 2.- Si la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer. La pena del omiso podrá ser atenuada.  (Subrayado nuestro). Estos delitos no cuentan con un tipo penal específico, es decir, no se encuentran especificados en los tipos legales de la parte especial, pero podrían constituir una modalidad de tipo comisivo, de allí a que todos los delitos comisivos (dolosos y culposos) pueden ser materializados mediante esta modalidad omisiva.

En estos delitos se sanciona al infractor no por el hecho de haber provocado un resultado, sino porque no lo evitó o porque generó un peligro inminente para producirlo. La imputación objetiva se realiza valorándose si existió una posición de garante, es decir, un deber especial con relación al bien jurídico vulnerado (vgr. deber de aseguramiento, deber de salvación o auxilio, aceptación voluntaria de protección, relaciones familiares, deberes estatales) y por ello se le exigía que evite afectarlo o que se abstenga de crear un peligro mediante su proceder omisivo. Se le imputará objetivamente al omitente el no haber evitado el resultado cuando estaba obligado a actuar positivamente para impedirlo.  

Un caso emblemático que también cobró la vida de muchos jóvenes, es el ocurrido en la discoteca “UTOPIA”, en donde se procesó a dos empresarios, que fueron sentenciados por homicidio culposo por omisión impropia, por haber acondicionado dicho local sin las mínimas medidas de seguridad para iniciar su funcionamiento, y en esas condiciones organizaron una fiesta “zoo” negligentemente generando un riesgo que se vio incrementado por el uso de elementos altamente inflamables que se utilizaron en el diseño interior del lugar y los espectáculos realizados con fuego y animales, inobservando el deber objetivo de cuidado al no haber adoptado las medidas de seguridad apropiadas para evitar el siniestro al interior de la discoteca, afectando la vida de las víctima que concurrieron al local el día en que se produjo el fatal desenlace.

7.- RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ADMINISTRADORES DE LA DISCOTECA Y ORGANIZADORES DE LA FIESTA POR EL DELITO DE HOMICIDIO CULPOSO POR OMISIÓN IMPROPIA.

En el caso que nos ocupa, se advierte que los administradores del local y los responsables de la organización de la fiesta en cuestión, aperturaron un local para el funcionamiento de una discoteca sin cumplir con las condiciones mínimas de seguridad que debieron observarse para dicho fin, generando de este modo un riesgo para la vida de los asistentes, de los cuales, trece murieron asfixiados y aplastados en medio de una estampida que pudo evitarse si hubieran existido salidas de emergencia o sistemas de evacuación apropiadas que les permita abandonar el local sin peligro alguno.

 Al respecto, debe precisarse que la necesidad de abandonar un local cerrado podría presentarse por diferentes razones como puede ser: un incendio, un cortocircuito, un terremoto, un asalto, etc, es decir, no solamente para evitar una intervención policial como ocurrió en el presente caso.  En tales supuestos, los asistentes instintivamente tratarán de salir y escapar a toda costa, a fin de ponerse a salvo, pero al no existir una forma segura de evacuar el ambiente, terminarán siendo víctimas de hechos como los que hoy lamentamos, cuyo desenlace obedeció básicamente a la conducta negligente e irresponsable de los administradores del local y organizadores del evento quienes omitieron la correcta implementación de medidas de seguridad, sobrepasando de este modo el riesgo permitido (aperturar un local de esparcimiento o entretenimiento con afluencia de varias personas), y por el contrario, dicho riesgo se vio incrementado por la falta de mínimas medidas de seguridad, que ocasionaron la muerte de trece personas (hecho que viene a ser el nexo de causalidad entre la conducta infractora y resultado típico), cuyas vidas se truncaron por la conducta temeraria y negligente de los responsables que deberán responder por el delito de Homicidio Culposo por Omisión Impropia, previsto en el artículo 111° del Código Penal, además del delito contra la Salud Pública en la modalidad de Violación de Medidas Sanitarias, previsto en el artículo 292° del Código Penal.

8.- LA INACCIÓN DE LOS FISCALIZADORES MUNICIPALES.

Conforme se tiene conocimiento, la fatídica fiesta había sido publicitada por redes sociales días antes de llevarse a cabo, sin embargo, nadie se preocupó por evitarlo, poniéndose de manifiesto la inacción de las autoridades municipales del Distrito de los Olivos (Lima), quienes debieron fiscalizar oportunamente y clausurar la discoteca que venía funcionando clandestinamente, pero que omitieron el cumplimiento de sus funciones, razón por la cual, tendrán que responder por el delito contra la Administración Pública en la modalidad de Omisión, rehusamiento o demora de Actos Funcionales en agravio del Estado previsto en el artículo 377° del Código Penal, sin descartar presuntos actos de corrupción que deberán ser investigados.

9.- LA AUTOPUESTA EN PELIGRO DE LOS ASISTENTES A LA DISCOTECA RESPECTO A CONTAGIOS MASIVOS CON EL COVID 19.

No cabe duda que los 120 asistentes a la discoteca actuaron de manera irresponsable al participar de una actividad que se encontraba prohibida por los decretos supremos expedidos para frenar el avance de la pandemia (COVID 19), incumpliendo de este modo su deber de autoprotección para su propia salud, que los obligaba a mantenerse distanciados de otras personas a fin de evitar contagiarse con dicha enfermedad, sin embargo, al asistir a un local cerrado que convocaba a un gran número de gente, crearon su propio riesgo de contagio, según aparece de los resultados de las pruebas rápidas a los que fueron sometidos, que en gran número dieron positivo a Coronavirus (72% contagiados). Al respeto, el Profesor Hurtado Pozo, considera que la autopuesa en peligro excluye la tipicidad de la conducta: “si la misma persona se coloca en una situación de peligro, no se puede tratar de imputar el resultado que se produce a tercero que lo originó o lo hizo posible. Debido a que la puesta en peligro voluntaria de sí mismo no es penalmente relevante, la injerencia del tercero no concierne al derecho penal” (HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte General I. Lima, Grikley, 2005, 3° ed., pag. 439.)

De este modo es posible afirmar que sí se produjo una autopuesta en peligro por parte de las personas asistentes a la discoteca, por incumplimiento de las medidas sanitarias que provocaron la propagación masiva del COVID 19 en perjuicio de su salud.